2018다213644   계약이행보증금   (차)   상고기각 
[하도급법 제13조의2 제8항 본문의 해석이 문제된 사건]

 
◇1. 하도급대금의 지급수단이 현금인 경우에도 하도급대금의 지급기일이 하도급법 제13조의2 제1항 본문에 따라 원사업자가 의무적으로 받아야 하는 지급보증의 보증기간 내에 포함되어야 하는지 여부(원칙적 적극), 2. 원사업자가 처음부터 하도급대금 지급보증을 받지 아니한 경우뿐만 아니라, 설령 지급보증을 받았더라도 그 보증기간이 하도급대금의 지급기일 이전에 종료되도록 단기로 설정된 나머지, 계약이행보증금의 청구사유가 발생한 시점을 기준으로 지급보증기간이 이미 도과되어 수급사업자가 보증기관을 상대로 보증책임을 묻는 것이 불가능하게 되었다면, 원사업자도 하도급법 제13조의2 제8항 본문에 따라 계약이행 보증에 대한 청구권을 행사할 수 없는지(적극), 3. 위 2.항과 같이 계약이행 보증에 대한 청구권을 행사할 수 없는 것은, 하도급대금 지급보증을 받지 않았던 원사업자가 수급사업자와의 정산합의 등을 통해 대금 지급을 마침으로써 하도급대금을 제때 지급받지 못한 수급사업자의 손해가 사후적으로 전보된 경우에도 마찬가지인지(적극)◇

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  하도급대금의 지급수단이 어음이나 어음대체결제수단인 경우에는 수급사업자가 하도급대금을 실질적으로 상환받을 수 있는 기한이 지급보증기간에 포함되도록 명시하고 있을 뿐 아니라, 수급사업자가 하도급법 제13조에 따른 하도급대금의 지급기일이 지나도록 대금을 지급받지 못하는 것이 지급보증금의 청구사유 중 하나로 되어 있다. 그리고 하도급법에서는 원사업자에 비해 상대적으로 열위적 지위에 있는 수급사업자가 하도급대금을 지급받지 못하는 위험 내지 그 불확실성에 노출되는 것을 해소하고자 하도급대금의 지급보증을 의무화하고 있는데, 이를 통하여 입법자는 하도급대금의 지급기일이 도과하여 원사업자가 이행지체에 빠지는 경우 등과 같은 전형적인 사유의 발생 시 보증기관으로 하여금 지급보증책임을 이행하게 함으로써 수급사업자가 하도급대금 상당액을 안정적으로 지급받을 수 있게 한 것으로 보인다. 이러한 사정을 고려하면, 하도급대금의 지급수단이 현금인 경우에도 특별한 사정이 없는 한 하도급법 제13조에 따른 하도급대금의 지급기일은 하도급법 제13조의2 제1항 본문에 따라 원사업자가 의무적으로 받아야 하는 지급보증의 보증기간 내에 포함되어야 한다.
  나아가 원사업자가 가입한 지급보증기간이 하도급대금의 지급기일 이전에 종료되도록 단기로 정해진 경우 위 지급보증기간이 연장되거나 갱신되지 않은 채 그대로 도과된 나머지, 계약이행보증금의 청구사유가 발생한 시점을 기준으로 수급사업자가 보증기관을 상대로 보증책임을 물을 수 없게 되었다면, 원사업자로서는 처음부터 하도급대금 지급보증을 받지 아니한 경우와 마찬가지로 하도급법 제13조의2 제8항 본문에 따라 보증기관에 대하여 계약이행 보증에 대한 청구권을 행사할 수 없다고 봄이 타당하다. 이는 하도급대금 지급보증을 받지 않았던 원사업자가 수급사업자와의 정산합의 등을 통해 대금 지급을 마침으로써 하도급대금을 제때 지급받지 못한 수급사업자의 손해가 사후적으로 전보되었다고 하여 달리 볼 수 없다.
  원사업자가 하도급대금의 지급보증을 받아야 할 의무를 스스로 지키지 않은 채 계약의 구체적인 이행 과정에 들어갔다가 당초의 약정 내지 사후의 변경 합의에 따른 하도급대금을 지급하는 것은, 하도급대금의 지급보증을 받지 아니할 수 있는 예외사유를 정하고 있는 하도급법 제13조의2 제1항 각 호 외의 부분 단서와 하도급법 시행령 제8조 제1항 각 호 중 어느 것에도 해당하지 않는다. 만일 이러한 경우까지 하도급대금 지급보증을 받지 않고도 계약이행 보증청구를 할 수 있다고 보게 되면, 하도급대금 지급보증을 통하여 수급사업자를 보호하고자 한 하도급법 제13조의2 제1항 본문 및 제8항 본문의 취지가 몰각될 수 있다. 원사업자로서는 보증수수료 부담 등을 이유로 하도급대금 지급보증을 기피하다가 계약이행 보증청구를 할 필요가 있는 경우와 같이 자신에게 유리한 경제적 유인이 있는 시점에 이르러서야 비로소 하도급대금을 지급하는 것을 선택할 수 있고, 이 과정에서 이루어지는 수급사업자와의 합의 역시 양 사업자가 대등한 지위를 가진 상태에서 체결된다거나 그 내용의 공정성이 항상 확보된다고 보기는 어렵기 때문이다. 하도급대금의 지급보증이 없는 상태에서는 수급사업자가 하도급대금을 지급받지 못하는 위험 내지 불확실성을 떠안게 되어 그만큼 원사업자보다 열위적 지위에 놓일 뿐 아니라, 이로 인하여 대금의 액수 및 지급시기 등과 같은 각종 거래조건들을 정함에 있어서도 원사업자와 대등한 위치에 서기 어렵다. 이러한 상태에서 불공정한 내용으로 추가 합의가 이루어질 경우 수급사업자의 열위적 지위가 고착화되거나 심지어 악화될 우려마저 있다. 

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☞  대법원은 이러한 법리를 토대로 하여, 원고가 이 사건 제2 하도급계약에 관하여는 하도급법 제13조의2 제1항 본문이 요구하는 지급보증을 아예 받지도 않았을 뿐 아니라, 이 사건 제1 하도급계약에 관하여도 해당 공사기간 내지 하도급대금의 지급기일 전까지만을 지급보증기간으로 삼아 지급보증을 받았을 뿐 계약이행보증금의 청구사유가 발생한 시점을 기준으로는 위 지급보증기간이 이미 도과되었으므로, 하도급법 제13조의2 제8항 본문에 따라 원고가 계약이행보증에 대한 청구권을 행사할 수 없다고 판단하면서, 같은 결론에 이른 원심판결을 수긍하였음